DROIT - Droit comparé


DROIT - Droit comparé
DROIT - Droit comparé

Le juriste, mis en présence des droits qui existent ou ont existé dans le monde, est conduit à se poser la question de savoir de quelle manière, dans quelle mesure et pourquoi ces droits présentent des différences. Tantôt il pose cette question sur un plan historique, et se demande comment et pourquoi tel droit, ou tel ensemble de droits, a évolué: il se fait alors historien du droit. Tantôt il pose la question sur un plan spatial, et se demande comment et pourquoi les droits des divers pays, à une époque donnée – plus spécialement à la nôtre – diffèrent les uns des autres: cette recherche est celle à laquelle on applique, de nos jours, l’appellation de droit comparé.

La comparaison des droits, ainsi envisagés dans leur diversité géographique, est chose aussi ancienne que la science du droit elle-même. L’étude de nombreuses constitutions régissant les cités grecques est à la base du traité qu’Aristote a écrit sur la politique; Solon, nous dit-on, a procédé de la même manière pour établir les lois d’Athènes, et les décemvirs n’ont, selon la légende, dressé la loi des Douze Tables qu’après une enquête menée dans les cités de la Grande-Grèce. Au Moyen Âge, on a comparé droit romain et droit canon: doctors et students ont disputé de même en Angleterre au XVIe siècle sur les mérites comparés du droit canonique et de la common law. La comparaison des coutumes a servi, plus tard, à fonder les travaux de ceux qui ont cherché à dégager en France un droit commun coutumier, en Allemagne un deutsches Privatrecht . Charles de Montesquieu enfin s’est efforcé, par la comparaison, de pénétrer l’esprit des lois et de dégager les principes d’un bon système de gouvernement.

De nombreux précédents anciens peuvent donc être évoqués; néanmoins le développement du droit comparé comme science est chose récente. Depuis un peu plus d’un siècle seulement l’importance des études de droit comparé est reconnue, la méthode et les objectifs ont été systématiquement étudiés, l’expression même de droit comparé est entrée dans l’usage.

1. Un essor tardif

L’idée traditionnelle de «jus commune»

Les raisons qui expliquent l’essor tardif du droit comparé, comme science, sont faciles à déceler. Pendant des siècles la science du droit s’est attachée à dégager les principes et solutions d’un droit juste, conforme à la volonté de Dieu, à la nature et à la raison humaines. Elle était dissociée des droits positifs. Les recherches portant sur les coutumes intéressaient la jurisprudence et les praticiens, les ordonnances des princes intéressaient le gouvernement des pays divers. Ni les coutumes ni les ordonnances n’étaient cependant l’affaire de ceux qui méditaient et écrivaient sur le droit. Dans les universités en particulier, on les négligeait, à la fois pour des raisons pratiques car elles étaient trop nombreuses, et pour des raisons théoriques: l’on n’avait que mépris pour leur diversité et leur barbarie, et l’on considérait comme plus noble, et plus favorable à la formation des étudiants, d’enseigner seulement la vraie science du droit, la méthode par laquelle on pouvait, en tous pays, découvrir les solutions de justice. On acquérait cette méthode en étudiant droit romain et droit canonique qui apparaissaient, à travers l’œuvre de leurs commentateurs, comme le droit commun du monde civilisé, réduit dans l’optique d’alors à la chrétienté.

Les codifications nationales et la genèse du droit comparé

Il faut attendre le XIXe siècle, et l’éclatement de ce jus commune , remplacé par des codifications nationales, pour que la notion d’un droit de valeur universelle tombe en discrédit et pour que, en conséquence de cette «révolution culturelle», apparaissent peu à peu l’opportunité, puis la nécessité de comparer les lois diverses que les nations de l’Europe se sont données: lois sur l’étude desquelles se fonde désormais, avec l’enseignement des universités, la science du droit. Le développement du droit comparé a été la conséquence logique, inévitable, de la nationalisation qui s’est produite dans la conception même du droit au XIXe siècle. D’un autre côté, il a été rendu nécessaire et urgent par l’expansion sans précédent qu’ont prise, à notre époque, les relations de tous ordres de la vie internationale. La disparition du jus commune d’autrefois, fondé sur l’idée de droit naturel, appelait la constitution d’un jus commune nouveau, fondé sur la comparaison des droits; ce dernier permettrait, sur une base empirique, de déceler les principes généraux communs aux nations civilisées et de remédier à un cloisonnement excessif, contraire à toute raison, des droits nationaux.

Le développement contemporain

Les études de droit comparé ont pris, depuis le début de notre siècle et plus encore depuis 1945, un très vaste essor. Considéré à cette date encore souvent comme le domaine réservé de quelques dilettantes, le droit comparé en est venu à être regardé de nos jours comme un élément nécessaire de toute science et de toute culture juridiques. Un nombre croissant d’enseignements et de recherches de droit comparé ont vu le jour dans les écoles de droit et dans les instituts spéciaux créés à cette fin, en même temps que les associations, congrès ou organismes internationaux se multipliaient en vue de faciliter les relations entre juristes des divers pays et en vue de promouvoir, par des moyens variés, les progrès du droit comparé. L’Association internationale des sciences juridiques, dirigée par un Comité international de droit comparé, s’efforce, depuis 1950, de coordonner ces activités.

Autonomie du droit comparé?

Les débuts du droit comparé ont été marqués par des discussions qui tendaient à en définir l’objet et la nature, à fixer sa place parmi les différentes sciences, à en caractériser les méthodes, à en préciser les applications possibles et les intérêts. On s’est demandé si le droit comparé devait être considéré comme une branche autonome de la science du droit ou s’il n’était pas plutôt une simple méthode, la méthode comparative, appliquée à la science juridique; on s’est efforcé d’assigner au droit comparé un domaine propre, en le distinguant de l’histoire comparative du droit, de la théorie générale du droit, de la sociologie juridique, ou bien l’on a tenté au contraire de le ramener à l’une de ces catégories; on a cherché à préciser dans quelles branches du droit on pouvait attendre de la comparaison un profit; on s’est posé la question de savoir quels droits il était utile, opportun ou même permis de comparer entre eux, et s’il n’existait pas un domaine géographique hors duquel le droit comparé perdrait son caractère scientifique; on a mis en relief, de façon plus concrète, les dangers auxquels devraient prendre garde les juristes, lorsqu’ils s’engageraient dans des études de droit comparé. Ces discussions constituent le fond même des premiers ouvrages qui ont paru dans les différents pays sur le droit comparé, et ce sont ces problèmes qui ont été à l’ordre du jour dans le premier Congrès international de droit comparé, tenu à Paris en 1900; un écho s’en trouve encore dans certains ouvrages de publication récente.

Il est naturel que ces problèmes aient été mis au premier plan lorsque s’est imposé aux juristes le droit comparé; il était inévitable que l’on se demande alors qui était ce nouveau venu, et comment devaient être orientés les enseignements nouveaux qui allaient être donnés, dans quelles directions devaient être poussées les recherches qui allaient être faites à ce titre. Ces discussions ont largement perdu de leur actualité maintenant que le droit comparé a pris de solides racines. On peut accepter de bon gré l’éclectisme de ceux qui, de plus en plus nombreux, s’y adonnent ou en font usage; ce qui semble le plus important, pour les «comparatistes» au sens strict, est d’accomplir une double tâche: mettre en lumière, dans l’intention de convaincre les sceptiques, les intérêts divers que présente pour les juristes le droit comparé, et mettre en mesure les convaincus d’utiliser chacun à ses fins propres les droits étrangers.

2. L’intérêt du droit comparé

Le droit comparé présente essentiellement un triple intérêt: dans les recherches historiques ou philosophiques concernant le droit; pour mieux connaître et améliorer notre droit national; enfin pour comprendre les peuples étrangers et donner un meilleur régime aux relations de la vie internationale.

Droit comparé et science juridique

Le droit comparé peut être utilisé dans les recherches qui concernent l’histoire, la philosophie ou la théorie générale du droit.

C’est sous cet aspect que le XIXe siècle a reconnu son importance. À la suite de Montesquieu, que l’on a appelé parfois, non sans quelque exagération, l’ancêtre du droit comparé, il est devenu de mode, au XIXe siècle, de brosser de vastes fresques historico-philosophiques de l’évolution du droit, dans la perspective des idées de progrès et d’évolution auxquelles les esprits, alors, étaient acquis. Le droit des peuples les plus divers est mis à contribution pour esquisser de grands tableaux historiques, à travers lesquels se profile le progrès de l’humanité; partant des coutumes de tribus primitives, appelées à témoigner des origines du droit, le juriste est conduit à s’émerveiller et à contempler le droit des peuples les plus avancés dans la civilisation moderne. Maine en Angleterre, Kohler en Allemagne sont les représentants prestigieux de cette lignée; on peut y rattacher le Français Lerminier, pour qui est créée en 1831, au Collège de France, la première chaire de législation comparée.

La mode est passée, aujourd’hui, de ces généralisations qui paraissent trop vastes à nos esprits cantonnés dans une plus grande spécialisation. La contribution que le droit comparé est susceptible d’apporter aux recherches d’ordre historique et philosophique n’en demeure pas moins indiscutée.

À condition de prendre toutes les précautions voulues, il peut être fort utile d’utiliser les données que fournissent encore certaines tribus primitives, pour essayer de saisir les origines de la notion de droit, comprendre comment elles peuvent être liées à des croyances magiques ou à des mythes, approfondir le sens de certaines institutions ou règles des droits de l’Antiquité. Le rôle du clan, l’inaliénabilité du sol, l’exclusion des étrangers du domaine du droit, les correctifs apportés par les mœurs à l’application du droit théorique, le sens des institutions procédurales antiques peuvent sortir de l’ombre et devenir des réalités vivantes, dont on perçoit toute la signification, lorsqu’on les retrouve dans les esprits et qu’on les voit fonctionner dans la vie quotidienne de telle ou telle communauté africaine, asiatique, américaine ou océanienne. L’ancien droit romain, l’ancien droit germanique, le droit féodal ont été de la sorte éclairés, dans maints de leurs aspects, par le recours au droit comparé.

S’agit-il de philosophie du droit? Le droit comparé montre la variété des conceptions que l’on peut avoir du droit. Il met en présence de sociétés dans lesquelles on ignore la notion de droit; il fait voir des sociétés pour lesquelles le droit est synonyme de contrainte, et même symbole d’injustice, d’autres dans lesquelles le droit est au contraire étroitement lié à la religion et participe du caractère sacré de celle-ci. Une histoire de la philosophie du droit peut sans doute se borner à décrire les vues qui ont été entretenues, quant à la nature et au rôle du droit, dans un certain secteur de l’humanité. La philosophie elle-même, cependant, postule l’universalisme; il n’est pas besoin de souligner la misère et l’étroitesse d’une philosophie du droit qui ne considérerait qu’un seul droit national. Le droit comparé a, de toute évidence, un rôle primordial à jouer en ce domaine.

La théorie générale du droit ne bénéficie pas moins de l’étude du droit comparé. L’origine historique de nos classifications, le caractère relatif de nos concepts, le conditionnement politique ou social de nos institutions ne sont révélés souvent avec netteté que si, pour les étudier, on se place en dehors de notre propre système de droit. La chose est nécessaire pour reconnaître leur caractère universel, ou pour prendre conscience au contraire du fait que telle ou telle manière de voir n’est entretenue que dans certains pays ou même dans notre seul droit.

Que valent les distinctions françaises de droit public et de droit privé, de droit civil et droit commercial, de droit impératif et droit supplétif, de loi et de règlement, de droits réels et droits de créance, de meubles et d’immeubles? Celui qui n’a étudié que le droit français trouve ces oppositions naturelles, il est tenté de leur attribuer un caractère nécessaire. Grâce au droit comparé, il est loisible de constater qu’elles ne sont pas reçues partout, qu’elles peuvent être en déclin ou même avoir été abandonnées en certains pays; on est ainsi conduit à s’interroger, au-delà de leur origine, sur leur justification et leur portée réelles dans le système du droit français actuel.

Il en va de même des concepts qui sont utilisés dans notre droit: ici encore le droit comparé contribue à détruire l’attitude d’esprit qui tend à attribuer à ces concepts un caractère de nécessité, et qui à certaines époques (jurisprudence des concepts) a été prête à sacrifier à leur cohérence logique les intérêts que le droit est, en dernière analyse, destiné à servir.

Il en va de même encore des sources du droit et des méthodes. La théorie générale, présentée par les civilistes français, exalte la codification et la loi; elle les présente comme la manière progressive dont il convient d’exprimer les règles du droit dans un État démocratique, et elle ne prétend voir dans la jurisprudence et dans la doctrine que des organes servant à appliquer la loi ou à la commenter. Le droit comparé dévoile toute la part d’hyperbole, de préjugé et de fiction que comporte cette analyse; il montre que d’autres nations, jugées démocratiques, adhèrent à de tout autres formules, rejettent la codification et répugnent à un accroissement, selon elles dangereux pour la démocratie, du rôle de la loi; il révèle d’autre part que, dans d’autres États, on regarde comme faussement démocratiques et hypocrites les formules dont on affirme en France les mérites. L’établissement de la vérité gagne à ces réflexions.

Droit comparé et droits nationaux

Le droit comparé est utile aussi pour mieux connaître le droit national et l’améliorer.

Ce qui vient d’être dit, touchant la théorie générale du droit, a laissé entrevoir comment, par la comparaison avec les droits étrangers, on peut soumettre à la critique chaque système de droit national: ses classifications, ses concepts, ses méthodes. Tel groupement de règles, auquel on se prête, peut se révéler artificiel, tel autre groupement qu’on ignore peut se révéler avantageux. En étudiant le droit français, certains auteurs anglais en sont venus à se demander si en France la catégorie du droit administratif et l’institution du Conseil d’État ne garantissaient pas mieux qu’en Angleterre les individus contre l’Administration; indépendamment de toute réforme de structure, ils se sont demandé si certaines solutions du droit anglais ne devraient pas être regroupées, pour être plus systématiquement développées, dans un principe de governmental effectiveness (nécessité de permettre une action efficace à l’Administration) que leur inspire l’exemple du droit français. Le problème des qualifications, qui est regardé maintenant comme une des questions majeures dans la théorie française des conflits de lois, a pu demeurer pareillement pendant longtemps inaperçu de nos juristes; et c’est un juriste allemand, F. Kahn, qui le premier a appelé l’attention sur l’existence de ce problème. L’obligation de sécurité du transporteur, que la Cour de cassation française a découverte dans le contrat de transport de personnes en 1911, peut bien avoir trouvé son inspiration dans l’œuvre du juriste belge Sainctelette qui avait proposé, quelques années auparavant, d’en reconnaître l’existence dans le contrat de travail. Le droit des pays de common law abonde en cas dans lesquels un arrêt, rendu dans un pays, a donné son expression à la règle que l’on souhaitait, plus ou moins consciemment, recevoir dans un autre pays, de sorte qu’il y a «fait jurisprudence». Les arrêts de la Cour de cassation ou du Conseil d’État français ont de même fréquemment déterminé la jurisprudence dans les pays dont les juristes considéraient leur droit comme apparenté au droit français.

La loi peut bien avoir un caractère national; le droit, lui, ne s’identifie jamais en fait à la loi; la science du droit a, par sa nature même de science, un caractère transnational. Ce qui est statué, écrit, jugé dans un pays, de même structure et de même tradition qu’un autre, n’est pas indifférent à la manière dont le droit de celui-ci sera expliqué, interprété et parfois renouvelé, en dehors même de toute intervention du législateur.

Comment en serait-il autrement? Le législateur, s’il peut se flatter de contrôler le développement du droit, ne peut prétendre en régler tous les détails. Il en remet nécessairement l’application à d’autres, juristes et juges, et concède même souvent, de façon délibérée, une ample latitude à ceux-ci pour se prononcer, dans le cadre de certaines formules générales qui sont volontairement ou par nécessité imprécises. Le droit comparé peut être utilisé, de façon parfaitement légitime, pour guider les juristes dans l’interprétation qu’ils feront de ces formules.

Le législateur, de tout temps, a du reste utilisé lui-même le droit comparé pour accomplir et perfectionner son œuvre. Ce n’est pas par hasard que l’on a parlé, au siècle dernier, de législation comparée. La préoccupation de ceux qui ont créé en France en 1869 la Société de législation comparée, celle des universités qui ont créé des chaires de législation comparée, a été d’étudier les nouveaux codes qui étaient publiés dans les divers pays, en vue de se rendre compte des variantes qu’ils comportaient par rapport aux codes français, et de suggérer au législateur, le cas échéant, certaines retouches à ces derniers. En fait, les mêmes circonstances créant des besoins et engendrant des sentiments identiques, le mouvement législatif a suivi, dans une très large mesure, les mêmes voies dans les divers pays d’Europe depuis cent ans. Que l’on envisage le droit commercial, le droit pénal, le droit du travail et de la sécurité sociale, ou même le droit de la famille, le droit de la procédure et le droit administratif, on constate non seulement certains grands courants qui sont similaires, mais, de façon beaucoup plus concrète, la concordance de nombreux développements législatifs; dans une période de vingt ans, de dix ans, ou même de moindre durée, la réforme qui a été réalisée dans un pays et qui y a fait ses preuves est introduite dans d’autres, avec telle ou telle modification qui tient compte de circonstances spéciales ou qui vise à l’améliorer ou à l’intégrer plus parfaitement dans le droit de ces nouveaux pays. Le chèque anglais, le sursis belge à l’exécution des peines, la société à responsabilité limitée allemande, le régime suédois de participation aux acquêts ne sont que quelques exemples, bien connus, d’institutions dont la France a trouvé le modèle dans certaines lois étrangères; les codes de procédure administrative non contentieuse et autres formules de contrôle de l’action administrative apparus en régime socialiste éveillèrent également l’intérêt des juristes dans les pays où l’Administration devenait, presque au même degré, omniprésente.

Droit comparé et vie internationale

Le droit comparé est utile aussi pour comprendre les peuples étrangers et donner un meilleur régime aux relations de la vie internationale.

Ce troisième intérêt du droit comparé est peut-être devenu, à notre époque, le principal. Il affecte en premier lieu le droit international public. Les conditions du monde nouveau font apparaître comme éminemment souhaitable qu’il s’établisse entre les États, au-delà de la simple coexistence pacifique, des rapports de coopération plus intenses qu’autrefois, sur des plans techniques, régionaux ou même mondial. Il est clair que ces rapports ne peuvent s’établir ni se développer comme il convient dans l’ignorance des droits qui expriment le sentiment du juste et règlent, conformément à certaines vues politiques, les structures des divers États. En Angleterre, au XVIe siècle, des chaires de droit romain ont été instituées par le roi Henry VIII, pour contribuer à la formation des diplomates qui représenteraient la Couronne dans les rapports avec les pays du continent européen, où le droit était fondé sur la tradition romaniste.

Nos diplomates, les négociateurs des traités de commerce ou de conventions internationales de demain doivent pareillement être préparés à comprendre le point de vue d’autrui, et savoir de quelle manière et par quels arguments ils peuvent espérer convaincre leurs interlocuteurs. Ils ne seront pas à la hauteur de leur tâche si, dans des négociations avec Washington, Moscou ou Pékin, ils ne comprennent qu’un raisonnement à la française, et s’ils parlent et agissent comme ils pourraient le faire avec succès devant l’opinion publique de leur pays. Il faut, dans des négociations avec les États-Unis, avoir quelque notion du droit constitutionnel de ce pays: l’on doit se rendre compte en particulier des limitations que ce droit impose aux pouvoirs des autorités fédérales. Il faut, pour qui négocie avec Moscou, comprendre que l’interlocuteur, vivant dans une société organisée tout autrement que la nôtre, se pose des questions, éprouve des doutes, entrevoit des obstacles, en un mot raisonne autrement que nous. Il faut, dans les conversations avec un pays de l’Extrême-Orient, tenir compte de modes de pensée qui font concevoir le droit et les rapports internationaux d’une tout autre manière qu’en Occident. Le droit comparé n’est pas moins nécessaire si l’on vise à resserrer les liens de coopération entre divers pays et à les unir au sein d’une communauté régionale, comme il arrive dans certains États fédéraux ou dans les formations politiques et économiques qui se dessinent en Europe et sur d’autres continents.

L’une des sources du droit international public, prévue par le statut de la Cour internationale de justice, est constituée par «les principes généraux du droit, communs aux nations civilisées»; l’interprétation de cette formule ne peut se faire qu’à partir du droit comparé.

Le droit comparé, nécessaire au développement et à la mise en œuvre du droit international public, n’a pas un moindre rôle à jouer lorsque l’on considère le droit international privé. Celui-ci se trouve dans un état affligeant. Il consiste essentiellement dans les règles de conflit, destinées à déterminer dans chaque État si les juridictions nationales sont compétentes pour connaître de tel rapport de caractère international, et par quel droit national ce rapport sera régi. Conflits de lois et de juridictions sont résolus dans chaque pays sans souci de ce qui est décidé dans un autre pays, sans souci véritable des intérêts du commerce et des rapports internationaux. Ceux-ci, s’établissant dans une société internationale inorganisée, sont soumis à un régime différent ici et là; le hasard ou la rouerie d’une partie comptent, en la matière, plus que la justice.

L’une des tâches principales qui incombent aux juristes de notre époque est de mettre fin à cette anarchie; dans un monde où les rapports internationaux prennent une extension et acquièrent une fréquence accrue d’année en année, il importe de donner une assise sûre à ces rapports. Une entente doit être réalisée entre les divers pays pour que partout soit appliqué à un rapport donné le même droit. Les États doivent élaborer et accepter, en la matière, des solutions uniformes. En dehors des conventions internationales, la jurisprudence doit dans chaque pays prendre en considération, lorsqu’elle établit une règle de conflit, la manière dont le problème qui se pose à elle a d’ores et déjà été résolu par la loi ou la jurisprudence dans les autres pays.

Plutôt que de vouloir unifier les règles de conflit de lois on jugera plus facile, ou parfois préférable du point de vue de la pratique, la recherche d’une entente sur les règles de fond elles-mêmes, appelées à régir telle ou telle catégorie de rapports de droit. Il faut recourir, ici encore, au droit comparé pour explorer les possibilités et trouver les formules de tels accords. Une autre tâche du droit international privé est enfin d’obtenir que la décision rendue par les tribunaux d’un pays ou par un organisme (national ou international) d’arbitrage soit, dans les meilleures conditions, reconnue exécutoire dans les divers pays où elle peut devoir être invoquée. Ici encore, des progrès peuvent être suscités par les études de droit comparé.

L’unification internationale du droit, concernant les rapports de droit internationaux, constitue à n’en pas douter, envisagée sous ces divers aspects, l’une des tâches majeures de notre époque. Certains, attachés aux manières de voir particularistes du siècle dernier, la dénoncent comme une chimère; la position chimérique, pourtant, est bien plutôt celle des gens qui croient pouvoir perpétuer, dans l’état actuel du monde, une situation anarchique.

Il ne s’agit pas, en réalisant l’unification internationale du droit, de substituer aux différents droits nationaux un droit supranational uniforme décrété par un législateur à l’échelon mondial; ce que l’on entend faire est simplement, par des méthodes variées et avec une grande souplesse, réaliser certains progrès en vue d’élaborer graduellement un régime approprié aux rapports de droit internationaux. Une certaine unification internationale du droit est requise dans le monde d’aujourd’hui et sera nécessaire plus encore dans celui de demain. L’œuvre de synthèse ou d’harmonisation qu’elle implique ne peut bien évidemment être accomplie sans l’aide du droit comparé. Celui-ci est nécessaire pour que l’on se rende compte des points de convergence ou de divergence existant entre les différents droits: il l’est pour reconnaître les limites, géographiques ou autres, qu’il convient d’assigner à l’unification; il ne l’est pas moins pour réconcilier les techniques diverses, employées ici et là, et faire en sorte que les efforts visant à l’unification soient couronnés par le maximum de succès qui peut être attendu dans les circonstances présentes.

3. La science du droit comparé

Droit comparé et méthode comparative

Le droit comparé est appelé à jouer un grand rôle dans le renouvellement de la science du droit et dans l’élaboration d’un droit international nouveau répondant aux conditions du monde moderne. Cependant, il ne suffit pas aux comparatistes de mettre ce rôle en évidence. Ils doivent aussi rendre les juristes aptes à remplir, chacun dans sa spécialité, la tâche qui leur incombe. Le droit comparé n’est pas le domaine réservé de quelques juristes, qui trouvent leur intérêt dans cette branche. Tous sont appelés à s’intéresser au droit comparé, tant pour mieux comprendre leur propre droit que pour entreprendre de l’améliorer, ou encore pour établir, de concert avec les juristes des pays étrangers, des règles de conflit ou de fond uniformes ou bien une harmonisation des droits divers. Pour la plupart, le droit comparé n’est sans doute qu’une méthode, la méthode comparative, pouvant servir aux fins variées qu’ils se proposent. Pour certains, en revanche, on peut bien concevoir qu’il soit une véritable science, une branche autonome de la connaissance du droit, si leur préoccupation est centrée sur les droits étrangers eux-mêmes et sur la comparaison qu’il importe d’en faire à différents égards avec le droit national. À côté de juristes qui feront simplement usage du droit comparé, il y a place ainsi pour des «comparatistes» dont la tâche se borne à préparer le terrain, afin que d’autres puissent, avec fruit, employer dans leurs domaines respectifs la méthode comparative.

La comparaison des droits divers est en effet parfois difficile; il faut savoir, avant de s’y risquer, les dangers auxquels on est exposé et les règles de prudence auxquelles on doit s’astreindre lorsqu’on s’engage dans ce domaine.

Cet aspect du problème a pendant longtemps échappé aux juristes, parce que le cercle des droits auxquels ils s’intéressaient était restreint. Nulle préparation spéciale n’a été requise tant que l’on s’est préoccupé, en France, des seuls droits du continent européen, ceux-ci étant par leur tradition, par leur structure, par leurs méthodes, par le milieu dans lequel ils étaient appelés à fonctionner, très proches, ou relativement proches, du droit français. Ce qui était vrai alors le demeure encore aujourd’hui dans toute la mesure où l’on s’intéresse à des droits appartenant à la même «famille» que le sien propre. Les juristes des pays de common law, comme ceux du continent européen ou de l’Amérique latine peuvent se rencontrer et avoir entre eux des contacts fructueux en dehors de toute préparation particulière. Ils éprouveront certes, à l’occasion, des difficultés tenant à des particularités propres à tel ou tel système de droit national. Mais il sera facile sans qu’il soit besoin d’être un comparatiste de circonscrire la portée de ces divergences, car les uns et les autres parlent ici, en droit, le même langage.

Le monde d’aujourd’hui, pourtant, n’est plus le monde d’antan. De plus en plus fréquemment, les juristes qui entrent en rapport sont de formation différente; ils ne raisonnent pas en suivant les mêmes méthodes, ils emploient d’autres concepts, leur vision du monde et leur conception du droit diffèrent. Il est besoin, alors, de comparatistes pour instruire les juristes, avant qu’ils puissent se rencontrer utilement, des difficultés qu’ils vont avoir à comprendre leurs interlocuteurs et à se faire comprendre d’eux; c’est ce qui explique principalement le développement moderne des cours et des instituts de droit comparé.

Droit comparé et sociologie juridique

Le droit comparé a été considéré par certains comme un simple aspect de la sociologie juridique. Tout en faisant des réserves sur cette manière de voir, il convient de reconnaître qu’il existe entre droit comparé et sociologie juridique de nombreux points de contact et certains domaines communs. Le droit comparé doit en premier lieu, comme la sociologie, rechercher la mesure dans laquelle le droit détermine le comportement des hommes, et la place qu’ils lui reconnaissent comme facteur de l’ordre social.

Ceux qui vivent dans des sociétés où le droit est hautement considéré et regardé comme apte à régler les aspects les plus variés des rapports sociaux sont enclins à penser qu’il en va de même dans tous les pays ou du moins dans toutes les sociétés qui ont atteint un niveau de développement comparable. Ils considèrent aussi volontiers que le droit positif est seul une réalité, oubliant l’ancienne dualité qui pendant des siècles a existé, dans leurs pays mêmes, entre le droit tel qu’il était enseigné dans les universités et les règles selon lesquelles statuaient les tribunaux.

Il est nécessaire, pour qui veut prendre en considération un droit étranger, d’avoir présent à l’esprit que le droit, tel qu’il apparaît dans ses sources formelles, ne constitue pas le seul facteur servant à modeler les relations sociales. Tel facteur, qui ici ne joue qu’un rôle de second plan, peut ailleurs avoir une tout autre importance; des règles et procédures juridiques, qui sont considérées là comme essentielles, peuvent dans un autre milieu ne jouer qu’un rôle d’appoint, presque négligeable, d’autres principes entrant en jeu pour régler les rapports sociaux. Ainsi dans le droit japonais les règles de giri , à Madagascar les fomba , ailleurs l’arbitrage de telle ou telle autorité religieuse ou communautaire, ailleurs encore la simple crainte de l’opinion publique ou le contrôle d’un parti politique tout-puissant peuvent faire du droit apparent une simple façade, à laquelle la vie sociale sera plus ou moins étrangère.

Cette dissociation risque de se produire en maints pays où le droit est hautement révéré, mais où l’on a tendance à y voir un idéal en pratique inaccessible: c’est le cas des nombreux pays où règne dans la théorie le droit musulman. Une semblable dissociation risque encore de se produire, à l’inverse, parce que le droit est méprisé: c’est le cas des pays de l’Extrême-Orient où les bons citoyens règlent leurs litiges par des procédures de conciliation, et où aller en justice et se référer au droit est regardé comme une honte pour celui qui le fait et pour les siens. Dans les pays d’Occident même, il est clair que le droit est loin d’enfermer toute la réalité de la vie sociale: toutes les infractions pénales ne sont pas l’objet de poursuites, tous les impôts ne sont pas mis en recouvrement, toutes les décisions de justice ne sont pas exécutées; il existe des pratiques administratives, commerciales, professionnelles, et des éléments d’ordre religieux, politique et social, influant sur le mode d’agir des individus; celui qui considérerait la seule théorie du droit strict aurait une vision fausse de la manière dont sont réglés les rapports sociaux et de ce que représente dans la réalité le droit.

Droit comparé et systèmes de droit

Si l’on porte son attention sur les sources formelles du droit, on constate qu’un rôle très différent est assigné dans les différents systèmes à la loi, à la coutume, à la jurisprudence, à la doctrine, à l’équité. Il faut, lorsque l’on étudie un droit étranger, savoir que les idées reçues touchant les rapports qui existent entre ces différentes sources possibles des règles juridiques ne sont pas en tout pays les mêmes, et que les méthodes de raisonnement appliquées par les juristes pour la découverte des règles de droit et le développement du corps du droit peuvent être en conséquence variées. Tels droits ont un caractère religieux ou sacré, et nul législateur ne peut en modifier les règles. Dans tel autre pays, la loi ne constitue qu’un modèle et l’on regarde comme naturel qu’il y soit dérogé par la coutume. Ailleurs encore, les arrêts de la jurisprudence se voient reconnaître une autorité qui dépasse le cercle de ceux qui ont pris part au procès. Le recours à certaines formules générales ou à certains principes supérieurs de justice peut aussi, dans certains ordres juridiques, corriger de façon plus ou moins extensive l’application stricte des règles formelles existantes.

Il faut, en droit comparé, prendre conscience de tout cela en relation avec les systèmes de droit que l’on entend considérer, mais il faut savoir également que les formules employées par les théoriciens, concernant sources du droit ou modes d’interprétation de la loi, ne rendent pas toujours exactement compte de la réalité. La doctrine peut bien affirmer en France que la jurisprudence ne constitue pas une source du droit; il est vrai que nos cours supérieures ont cessé de rendre des arrêts de règlement comme elles pouvaient le faire sous l’Ancien Régime, mais il n’est pas moins vrai que les arrêts rendus dans certaines circonstances par la Cour de cassation ou le Conseil d’État ont souvent une autorité qui n’est guère inférieure, en fait, à celle de la loi.

La loi est présentée volontiers, aujourd’hui encore en Angleterre, comme un phénomène d’exception, dans un système qui est par excellence un système de droit judiciaire (case law ). Encore faut-il bien comprendre cette formule. Les lois sont en Angleterre aussi nombreuses et elles y jouent un rôle qui n’est guère inférieur à celui de la législation en France. Elles ont cessé également, bien souvent, d’être interprétées littéralement et de façon restrictive, comme prescrivaient les canons anciens. Il reste seulement vrai que les juristes anglais persistent à se sentir mal à l’aise en présence de règles formulées par le législateur; aussi noieront-ils ces règles, aussi rapidement que possible, sous le flot des décisions jurisprudentielles rendues en vue de les appliquer. La doctrine de l’islam n’admet pas qu’un législateur puisse modifier les règles de droit qui appartiennent au corps sacré du droit musulman ; cette interdiction ne fait pas obstacle à ce que, par divers moyens de police ou de procédure, le souverain puisse en fait, dans les pays musulmans, paralyser une règle ou en subordonner l’application à des conditions diverses, sans que pour autant soit mise en cause l’orthodoxie.

Cette observation appelle l’attention sur un dernier ordre de différences entre les droits qu’il importe de mettre en relief. Chaque droit comporte des concepts à l’aide desquels il exprime ses règles, des catégories à l’intérieur desquelles il les ordonne; la règle de droit même est conçue par lui d’une certaine façon. À ce triple égard encore il existe entre les droits des différences, et l’étude d’un droit donné suppose que l’on prenne conscience des différences de structure qui peuvent exister ainsi entre ce droit et les autres.

L’équilibre entre intérêts opposés et la réglementation de justice que le droit cherche à réaliser peut, dans les différents droits, être obtenu par des voies diverses. La protection des citoyens contre l’administration peut être confiée dans un pays à des organismes juridictionnels, être assurée ailleurs par des mécanismes internes de l’Administration, ou encore résulter de la surveillance exercée par des commissions parlementaires. L’individualisation de la peine peut être répartie, de façon variable, entre les juges et les autorités pénitentiaires. Des règles de bonne foi peuvent être imposées dans le droit des contrats par des règles législatives, ou par certaines techniques d’interprétation des contrats. Des règles de preuve peuvent dans un pays jouer le rôle que dans un autre pays jouent les règles de forme. La situation du conjoint survivant peut être dans un droit assurée par des règles relevant du régime matrimonial, et dans un autre par des règles relevant du droit des successions. La protection des incapables sera assurée ici par une technique de représentation de l’incapable, en d’autres pays par la technique particulière du trust.

Le comparatiste doit appeler l’attention sur la diversité de ces manières de voir; il doit mettre en évidence la nécessité pour le juriste, lorsqu’il entreprend la comparaison des droits, d’envisager le problème qui l’intéresse plutôt que le jeu donné à tel ou tel concept. Telle règle, qui établit en apparence une situation toute différente dans divers droits, peut être complétée dans le système de l’un de ces droits par telle autre règle, qui n’a pas occasion d’intervenir dans l’autre. Et l’inverse aussi peut être vrai: la similitude entre deux droits peut n’être qu’apparente, par suite de l’intervention d’un principe complémentaire qui peut se produire dans un droit et ne pas se produire dans un autre. Il faut, pour cette raison, se méfier des questionnaires, méthode à laquelle on est tenté de recourir pour comparer entre eux les différents droits. Les réponses les plus exactes données à un questionnaire risquent de donner une vue entièrement fausse d’un droit donné, si celui qui les reçoit ne se rend pas compte que, par suite de l’entrée en jeu d’autres règles, demeurées en dehors du questionnaire, elles ne forment qu’une partie d’une réalité plus complexe.

Le défaut de correspondance entre les notions et même entre les catégories juridiques admises ici et là constitue l’une des plus grandes difficultés que rencontre le juriste désireux d’établir une comparaison entre les divers droits. L’on s’attend bien à trouver, ici et là, des règles de contenu différent; l’on est désorienté, en revanche, lorsqu’on ne retrouve pas dans un droit étranger une manière de classer les règles qui semble à chacun tenir à la nature même des choses. Il faut pourtant en prendre son parti: la science du droit s’est développée de façon indépendante au sein des différentes familles de droit, et les catégories et notions qui paraissent le plus élémentaires à un juriste français sont étrangères au juriste anglais, a fortiori au juriste musulman. Les mots droit civil , droit des obligations , personne morale , force majeure , peine correctionnelle , appel sont intraduisibles du français en anglais, comme sont inversement intraduisibles en français des mots anglais tels que trust , bailment , magistrate , equity ou trespass.

Les questions qui sont primordiales pour un juriste français peuvent ne pas se poser ou n’avoir qu’une importance très limitée aux yeux du juriste chinois, vivant dans une société de type très différent. Les questions posées par un juriste français à un Africain, concernant l’organisation familiale ou le régime des terres, sont incompréhensibles le plus souvent pour ce dernier, si elles lui sont posées dans des termes qui correspondent à des institutions européennes, entièrement étrangères à ses manières de voir. Il appartient aux comparatistes, par des études générales portant sur la structure des sociétés et des droits, de créer les conditions nécessaires pour un dialogue fructueux; il leur revient d’expliquer les mentalités, modes de raisonnement et concepts étrangers, et d’établir des dictionnaires de la science juridique pour permettre à des gens qui ne parlent pas la même langue de se comprendre.

Le droit comparé a un rôle de premier plan à jouer dans la science du droit. Il tend en effet, en premier lieu, à éclairer les juristes sur le rôle et la signification du droit, en mettant à profit, à cette fin, l’expérience de toutes les nations. Il vise d’autre part, sur un plan plus pratique, à faciliter l’organisation de la société internationale en faisant voir les possibilités d’accord et en suggérant des formules pour la réglementation des rapports internationaux. Il permet en troisième lieu aux juristes des diverses nations, pour ce qui concerne leurs droits internes, d’envisager leur amélioration en s’évadant de la routine.

Pour que le droit comparé remplisse le rôle qui lui revient, il faut que les juristes cessent de se limiter à l’étude de leur seul droit national et que, en toute occasion propice, ils fassent usage de la méthode comparative. Chacun, dans sa branche, y trouvera assurément un profit. Beaucoup demeure à faire, néanmoins, pour qu’il en soit ainsi. L’utilité du droit comparé n’a été reconnue qu’à une date récente; les travaux des comparatistes, qui visent à élargir le champ d’intérêt des juristes et à leur redonner le sens de l’universel, sont encore imparfaits. Bien des juristes actuels, tout en reconnaissant l’utilité du droit comparé, s’abstiennent de faire usage de la méthode comparative parce qu’ils n’ont pas reçu l’initiation nécessaire aux études de droit étranger. La génération nouvelle a reçu, au contraire, cette formation. Plus consciente des réalités du monde nouveau, et plus sensible aux nécessités de la coexistence entre nations, elle n’acceptera pas que la science du droit soit, comme Ihering l’a déploré, rabaissée au niveau de jurisprudence locale. Il est normal que les praticiens du droit, dans leur activité quotidienne, limitent leur horizon au droit national; il n’est en revanche de science du droit qu’universelle. Le droit comparé est l’un des éléments de cet universalisme, particulièrement important à notre époque, qui joue et est appelé, plus encore, à jouer un rôle de premier ordre pour la connaissance et le progrès du droit.

Encyclopédie Universelle. 2012.